【美】安东尼·刘易斯 著 徐爽 译 法律出版社 2016年7月第1版
1.序幕
美国人对言论和出版自由尤为珍视，源于父辈饱受压迫的历史。
英殖民政府的压制主要通过两种方式实现：
- 事先限制：许可证制度
- 造成了利润丰富的出版垄断。
- 诗人、散文家约翰·弥尔顿为此写下《论出版自由——为了不被审查的出版自由》。
- 17世纪40年代，英国议会在国内战争中推翻了查理一世，进而废除了皇家许可证制度，但颁布了更为严苛的许可证法令。
- 《反煽动性诽谤法》
- 任何对政府、教会抑或上述两机构官员的不恭言辞都视为犯罪。
- 1735年约翰·彼得·曾格案——最早取得出版自由的重大胜利，极大地影响了其后对于煽动性诽谤的审判。
曾格印刷的《纽约周刊》上登载了一篇抨击纽约的英国总督威廉·科斯比的文章，被陪审团判定无罪。
- 1776年，弗吉尼亚殖民地立法机构通过了《弗吉尼亚权利宣言》，庄严宣布：“出版自由乃自由的重要保障之一，绝不能加以限制；只有专制政体才会限制这种自由。”
- 1780年约翰·亚当斯起草马萨诸塞州宪法时，以“所有人都是生而平等和自由的”开篇。
- 1783年，在审理一起黑奴案件时，大法官威廉·库欣认为，奴隶制与宪法相悖，这起案件是宪法首次推翻既往的普通法的实践，并有效地终止了马萨诸塞州的奴隶制。
- 1787年《美国宪法》没有权利法案，没有对言论、出版以及其他自由的承诺。而后由第一届国会增补权利法案。
- 1791年11月15日，美国宪法第一修正案生效。
2.”恶毒的或者卑鄙的”
- 1798年7月4日，参议院通过了一项关于将煽动性诽谤定为联邦罪行的法案。随后7月10日，处于联邦党控制的众议院迅速通过了该法案，7月14日，联邦党亚当斯总统签署了法案。
《反煽动叛乱法案》规定，发表、出版“任何针对联邦政府······国会······总统的恶意、虚假、诽谤性的言论均构成犯罪······同时，不得散布蔑视、丑化联邦政府、国会或总统的言论，或者煽动善良的美国人民对于联邦政府、国会或总统的仇恨。”
背景：
- 1789年法国大革命产生的“雅各宾派专政”和林立的断头台，每个人对于法国恐怖统治的担忧。
- 共和党的兴起。（托马斯·杰斐逊领导的民主共和党，也称共和党，是现在民主党的前身）
目的：巩固联邦党的政治地位。
该法案的政治色彩远大于其法律性。
《反煽动叛乱法案》成为了抗议运动的众矢之的，并帮助杰斐逊在1800年的总统大选中击败了亚当斯。从此，联邦党被迫退出了政治舞台。
《反煽动叛乱法案》引发的大讨论无意中为美国自由做出了巨大贡献，使越来越多的人意识到言论和出版自由的重要性。但其后遗症由于各种原因仍未消除。
3.“所有生活都是一场实验”
尽管1801年《反煽动叛乱法案》失效后，联邦政府直到1917年再没有颁布过任何限制言论和出版的法案，但是，最高法院直到1919年才第一次正式启动第一修正案来支持言论自由。
- 1917年，美国已参与第一次世界大战，鹰派政策占据主流。伍德罗·威尔逊总统敦促国会迅速通过了一部《反间谍法案》。
法案规定，战争期间，任何人“在美国陆军或海军中恶意煽动或试图煽动不服从、不忠诚、叛变或拒绝执勤”或“恶意阻碍美国的征兵服役”，均构成犯罪。
- 1919年3月，最高法院同时审结了三起涉及《反间谍法案》的案件，霍姆斯法官都认定违反《反间谍法案》即构成犯罪。
- 申克诉合众国案。
- 弗洛沃克诉合众国案。
- 德布斯诉合众国案。
- 1919年11月，霍姆斯在第四起涉及《反间谍法案》的案件（艾布拉姆斯案）中表达了反对意见。
判决书语句：
“······这是一场实验，正如所有生活都是一场实验······”
“······我们所痛恨的并确信是罪该万死的言论······”
霍姆斯和布兰代斯汇聚了其后十年间言论自由案件中反对意见的激流，为言论自由做出了杰出贡献。
- 1927年艾尼塔·惠特尼案
布兰代斯和霍姆斯写下了被认为是有关言论自由案最伟大的司法判词：
“······那些为我们争取独立的先辈们相信，幸福源于自由，自由来自勇气。他们确定思想自由和言论自由是发现和传播政治真理不可缺少的手段；没有言论自由和集会讨论，就做不到这一点；有了言论自由和集会讨论，才能抵制有害思想的传播。对自由的最大威胁是那些懒惰的人。公共讨论是一项政治责任，也应该是美国政府的根本原则。先辈们认识到，所有人类组织都会面临种种威胁。但他们明白，一个有序的社会不能仅仅依靠人们对惩罚的恐惧和鸦雀无声来维系。不鼓励思想、希望和想象才是真正危险的。恐惧滋生镇压，镇压滋生仇恨，仇恨将威胁政府的稳定······理性的力量通过公共讨论才能产生，才能被信仰；而唯有这种力量，方能打破由法律这种最为激烈的强制命令所造成的沉默。先贤们意识到，多数人的统治有时会带来暴政，于是修改宪法以保障言论和集会自由。
仅仅因为担心受到严重的损害，并不能证明压制言论和集会自由的正当性。（这种行径犹如）人们害怕巫婆而烧死妇女······”
- 1929年合众国诉施维默案
“她的某些回答或许会激起普遍的偏见，但是，如果宪法中存在一条相对来说更应引起我们关注的原则的话，那么它就非思想自由原则莫属。——不是为与我们意见一致的人的思想自由，而是为那些我们所痛恨的思想的自由。我们应该坚持这条在这个国家里已经适用或者即将适用于每个人的原则。今天再回头来审视将这位申请人拒之门外的理由，我想说，即使贵格会教友也应该在国家建设中分享他们的份额，因为许多公民都赞同他们的信仰；我从未想过我们会为无力驱逐他们而感到遗憾，因为他们比我们更加相信登山宝训的教义。”
4.定义自由
- 1931年，最高法院的多数法官开始将言论自由的宪法保护条款适用于斯特龙伯格诉加利福尼亚案。
当时的加利福利亚州禁止展示红旗，并将其视为“反对现行政府的标志、象征和符号”。最高法院认为这一法案违反宪法，这是首次以第一修正案的名义做出这样的裁定。
启发：“言论自由乃是美国的基本价值，为了阻止某些隐约的和遥远的不良倾向而采取的压制得不到任何宽容。”
然而，一旦最高法院开始着手实施第一修正案，它便面临了一个新任务：透过一个又一个案例来定义修正案的准确含义。——“如何定义自由？”
按照宪法制定者的原意？
- 1920年霍姆斯：“我们努力解读第一修正案的文字，这实际上也就是一种重新立法的行为——（这种行为）和解读联邦宪法一样。我们必须认识到，他们已经创造出了一个生命体，这一生命体的发展并不能完全为那些天才的‘宪法之父’所预见······摆在我们面前的案件必须要按照我们所有的经验来加以判断，而不是仅仅依据一百年前怎么说就怎么办。”
- 1934年大法官休斯：“如果说宪法在其通过时意味着什么，那么它今天就意味着什么，那就等于是将宪法的伟大条款局限于立宪者们在他们那个时代和情况下加诸宪法的解释。这样的说法本身就自相矛盾。”
- 1925年，明尼苏达州立法机构决定查禁经常攻击立法委员及其他公职人员的扬丑小报，通过了《消除妨害公共安宁法》。
- 1927年，尼尔诉明尼苏达案。
《星期六新闻》被禁，创始人尼尔诉至明尼苏达州最高法院，法庭维持了原判。另一份报纸《芝加哥论坛》的出版商罗伯特·麦考密克资助尼尔，把案子打到了美国最高法院。
法庭意见：“共同犯罪和官方的忽视造成对生命和财产等基本安全的损害，早就产生了对敏锐而无畏的媒体的需要——尤其是在大城市里。”
法庭决定判决封杀《星期六新闻》的行为违反了第一修正案及第十四修正案。这是出版自由史上的一个转折点。尼尔案 判决解放了发表危险言论的作者，他们不再需要在付梓出版前去证明所述属实。
然而，如果发表诽谤性言论该如何处理呢？如果新闻报道涉嫌攻击了某人或者部门，这样的报道是否需要作者或者出版商证明属实？
- 1964年《纽约时报》诉沙利文案。
美国南部民权运动时期，《纽约时报》登载了马丁·路德·金的支持者们策划的政治宣传广告。亚拉巴马州蒙哥马利市的市政专员沙利文认为自己很容易被对号入座，于是起诉《纽约时报》犯有诽谤罪。《纽约时报》承认有一些不实之处，被亚拉巴马州法院裁定赔款。
《纽约时报》把官司打到了最高法院。辩护律师赫伯特·维克斯勒认为，州法压制批评的做法与当年的《反煽动叛乱法》并无二致：“现在的时代不会、将来的时代更不会认为，宪法所昭示的价值在于强迫媒体减少它对国家所面临的紧急事件的关注。”
《纽约时报》诉沙利文案实现了美国反诽谤法的革命性变革（媒体不再需要证明自己所诉为事实，而是原告证明媒体报道属于虚假陈述）。此前大多数属于州法管辖的事务从此被纳入联邦宪法的保护范围。
沙利文案不仅仅推动了当时的种族平权运动，还极大地增强了媒体的信心，鼓励它们勇敢地揭露政治真相，而不是充当官方宣传的速记员。
沙利文案的影响虽然存在诸多争议（比如受害者难以讨回公道；媒体报道的庸俗化，可信度降低，等等），但是该案的判决终结了美国关于“煽动性诽谤”的观念。
5.自由与隐私
当言论和出版自由与公民的隐私权交战时，究竟谁能胜出呢？
- 1940年，西迪斯诉《纽约客》案。
《纽约客》“怀有恶意”，“残忍地曝光了一位一度备受关注······多年来竭力躲避公众目光的人士”，“（把他推入）公众的轻蔑、嘲笑和讥讽之中”“（使他）饱受精神折磨的痛苦”（查尔斯·克拉克法官的法庭意见）。
但是，克拉克法官驳回了西迪斯的诉讼请求，“（法庭不可能）让所有人的私人生活都绝对免受媒体的探查 ”，“（它毋宁允许）对那些有问题的，或者被认为有问题的、不明确身份的‘公众人物’的‘私人生活’进行有限度的审视。”
西迪斯案审判过程中，克拉克法官并没有提到第一修正案，因为当时普遍认为，隐私权问题（如诽谤）不再第一修正案的保护范围内。
- 1967年，《时代周刊》诉希尔案。隐私权利益第一次正式用以抗衡第一修正案对于表达自由的保障。
关于隐私权和新闻自由：
如今美国隐私法规定的四类侵权行为：
- 未经许可擅自使用他人的肖像。
- 虚光性侵犯隐私：虚构当事人的故事，对其投下一道虚光。
- 利用某些装置，如窃听器等，侵犯他人私人空间。
- 散布真实但令人难堪的隐私信息。
纽约大学的托马斯·内格尔教授：
“一个人把自己置于公众的众目睽睽之下与他仅仅在亲朋好友中表露自己之间的区别，对于复杂如我们人类的生物间彼此交流又不致造成社会崩溃是至关重要的。我们每个人的内心世界都是一座思想、感情、幻想和冲动的丛林，如果毫无保留全都公之于众，那么文明将无从延续······同样的，正如我们将内心的淫荡、好斗、焦虑或自恋在普通公众面前暴露无遗后社会生活将不复存在一样，如果我们每个人都试图变成将所有的思想、感情和私人行为全然暴露在公众面前的人，那么我们自己的内心生活也将不复存在。”
安东尼·刘易斯（作者）：
“第一修正案关于言论和出版自由的规定对于保障人类自由来说，无疑是重要的；但对于构建一个健康的社会，这不是唯一重要的。倘若实现言论自由将以牺牲个人隐私为代价，那么它只会是一个令人恐惧的胜利。”
6.媒体的特权？
- 1957年，朱迪·嘉兰诉哥伦比亚广播公司案。改写了第一修正案的历史。
嘉兰要求托尔说出“造谣者”的名字，托尔拒绝了这一要求。
托尔律师：第一修正案保护当事人拒绝透露信息来源的权利——宪法赋予了记者证言特免权。
法官波特·斯图尔特：“假使记者被迫透露保密的新闻来源，将会对新闻的有效性构成某种限制，进而削弱新闻自由。”“在宪法之下，它（新闻自由）必须为司法公正所捍卫的至高无上的公众权益让路。”
- 1972年开始，最高法院将记者的特权问题纳入其管辖范围。
- 布兰兹伯格诉海斯案
- 华人科学家李文和案。被媒体诽谤犯从事间谍活动，但是媒体记者拒绝透露消息来源。
在结案阶段，新闻机构并没有为对李文和的卑劣行径做出任何道歉。他们称，之所以同意结案只是为了“是我们的记者免遭进一步的伤害”；并且，保护他们得以‘从秘密来源’获悉资讯的能力。换言之，我们并不在乎我们对李文和做了什么，我们只关心我们的需要。
《波士顿环球报》在社论中指出了这一案件审结的真正意义：“重要的是，记住我们曾对李做了什么。强权机构几乎从不承认他们滥用权力。当政府和俯首帖耳、容易轻信的媒体联手，肆意践踏一个势单力薄的公民的权力时，法治原则正在遭受极大破坏。”
在布兰兹伯格案三十五年后，我们很清楚地看到，第一修正案并没有打算给媒体对消息来源的保密需要和司法程序调查记者掌握的证据之间的矛盾提供一个解决方案。
7.恐惧本身
《蒙大拿州反煽动叛乱法》、《反煽动叛乱法》、《反间谍法》等
1789年后，来自法国雅各宾派的恐惧；一战后，来自德国的恐惧；二战后，对于“红色革命”和共产主义的恐惧。国家总会周期性陷入恐慌，“没有哪个社会能对恐惧的毒素免疫”。恐惧绕开了宪法，成为了统治人们内心的理由。
长期以来，恐慌和压制总是反复出现；当恐慌退潮，随之而来的又是悔恨和道歉。
在一个对自由做出过宪法承诺的国家，尤其需要更多的东西来抵制恐惧和它的操纵者。那就是勇气。在这一关键时刻，这个国家需要男人和女人、律师和记者以及全体公民的勇气。
“安全，正如自由，多少罪恶假汝之名而行！”——波奎因法官
8.“另一个人的抒情诗”
“一个人的粗话却可能是另一个人的抒情诗”——约翰·马歇尔·哈伦法官
长期以来，官方坚持不认同以性为内容的表达，这一直是美国法律争端中的一个主要议题。
- 1948年，《赫科特县回忆录》案。最高法院最后一次支持制裁严肃作品的审判。
- 1957年，罗斯诉合众国案。最高法院第一次做出关于疑似淫秽出版物审查机制的宽泛声明。
现在，反对意见或许已经不起任何作用了，但是，反对者们仍有理由担心色情出版物的泛滥会加剧我们这个社会的堕落。无论如何，《尤利西斯》和所谓的成人电影是有区别的。当文学作品不再为爱情和性的微妙暗示留有空间时——那它也不再为简·奥斯丁留有空间——我们就都成了失败者。卫道士们所推行的、禁止美国人阅读乔伊斯和劳伦斯的审查机制是不能接受的；与此同时，不论是法官还是政治家，他们都想要把所有事物都整齐划一的任何尝试，也是不可能达成的。
9.“流浪汉与不法之徒”
美国新闻界一直得益于最高法院对第一修正案的解释而获得了非同寻常的自由。作为回报，它也应当给予社会更多的勇气。媒体必须要抵抗对权力俯首帖耳的诱惑。记者和编辑则必须保持“海盗”本色——就像伯纳德·莱文所说的“流浪汉与不法之徒”；唯其如此，新闻界方能成为恪尽职守、监督政府的爱国者。
10.我们所痛恨的思想
“那些为我们所痛恨的思想，同样自由。”——霍姆斯法官
对于仇视性言论的法律处理，美国和几乎所有其他西方国家都有所不同。
在今天这样一个言论已然曾经挑起大规模屠杀和恐怖主义活动的年代，布兰代斯所说的“邪恶的言论只要还能补救，便不算太坏”，已经很难再像从前那样令我信服。美国宪法当且仅当说话人企图实施暴力或其他违法行为且该行为即将发生时，才允许限制言论。不过，法官以及我们大家，或许更应关心那些罕见的极端表达方式——不是焚烧国旗或者大学生的种族主义俚语——它们才是真正意义上的危险。我认为，我们应该可以惩罚那些企图教唆听众采取恐怖主义行动的言论；要知道，听众中已经有人开始磨刀霍霍了。难道这样的情形，还不够紧迫吗？
11.利益的平衡
新闻自由与保护公平审判权之间的关系。
新闻自由和其他各方面利益紧张关系。
12.思想的自由
第一修正案承诺的言论和出版自由不仅是外在的，而且是内在的；不仅是“表达的自由”，更是“思想的自由”。
阿尔伯特·爱因斯坦：“就我所观察到的美国人而言，倘若没有自我表现的自由，生存将不具有任何意义。”
读者后记
自1791年11月15日，美国宪法第一修正案生效起，该法案面临了诸多挑战：政治势力的影响、国家安全的影响、诽谤与新闻自由、自由与隐私、自由与记者证言特免权、来自外部的恐惧、色情与淫秽内容、“为政府服务”还是“为公众服务”、仇视性言论的后果、新闻自由与各方利益之间的平衡。
在历史的发展过程中，在一个又一个审判的过程中，言论的边界不断地扩张。但是在诸多议题上，作者表示了对于这种扩张的担忧。
言论的边界到底在何处？作者并没有划定一个界限。
只是要相信以一种更加开放、更加具有勇气的态度去面对在不断的司法实践中逐渐明确的这一边界，及其带来的后果 。
2019/9/2
22:33
后记二：
去年读这本书的时候，有些忘了最开始关注这本书的初衷：即在当今的网络环境中，什么样的发言是在合适的？这并非指政治方面，而是从更私人、更社会化的角度或者是从道德层面来思考这个问题。
以美国为例，在言论自由的法律边界不断扩展的同时，可以看见“政治正确”等方面正在不断给言论增加道德上的限制。
而在中国，以我观察到的现象，特别是网络上很多人打着“言论自由”的名号，做着非常过分的事情，正如本书中波奎因法官 提到的：“ 安全，正如自由，多少罪恶假汝之名而行！”在法律允许的范围内，也会有许多罪恶得不到约束。
当然，我非常同意本书作者在“扩大言论的边界”的司法实践中表现的积极态度，同样也对作者表达的些许忧虑感同身受。这本书也确实抛开了政客的政治宣传。只是发现读了半年之后，对一些问题的重新思考并未完全得到答案——或许这些问题已经超出了法律的边界······
最后，所谓“言论自由”的实现并非一日之功，也没有唯一的标准，这可能需要一代代人的推动和探索，他们或许是法律从业者、或许是我们沉默的大多数——更自信、也更谨慎。
2020/4/11
23:00
